Admisión de desplazamientos patrimoniales en la sociedad de gananciales
Superadas ya anteriores limitaciones, están perfectamente admitidos los desplazamientos entre cónyuges; éstos pueden, conforme al art. 1323 del Código Civil (CC):
Transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos.
Por otro lado, está perfectamente admitido la existencia de créditos entre el patrimonio privativo y ganancial, tanto a favor como en contra, materia a tener presente en el momento de la liquidación de la sociedad.
Interesa destacar la posibilidad de desplazamientos patrimoniales, en uno u otro sentido: de la sociedad de gananciales al patrimonio privativo o viceversa.
Supuestos de desplazamientos patrimoniales
Hay que distinguir:
Aportación de bien privativo a la sociedad de gananciales. Su causa y efectos
Un consorte puede aportar bienes privativos a la sociedad conyugal.
La cuestión es si esa aportación debe indicar la causa.
La DGRN ha reiterado que son válidos y eficaces los desplazamientos patrimoniales entre cónyuges, siempre que aquellos se produzcan por los medios legítimos previstos al efecto.
Entre los diversos desplazamientos posibles está la aportación a la sociedad de gananciales de bienes de uno sólo de los cónyuges.
Lo que ocurre es que tal aportación debe especificar la causa de la aportación: onerosa o gratuita.
- Si la causa es onerosa habrá una contraprestación actual o futura de la sociedad de gananciales; puede, por tanto, debido a la aportación, nacer un crédito de un cónyuge contra la sociedad de gananciales, lo que tendrá su importancia en el momento de la liquidación; o podrá compensar tal aportación un crédito que la sociedad conyugal tuviere contra el cónyuge aportante, etc.
- Si la causa es gratuita, la justificación de la aportación es el ánimo de liberalidad de un cónyuge, no hay créditos entre los patrimonios interesados (privativos y ganancial) y todo ello con sus consecuencias fiscales, en su caso.
Ahora bien, la expresión de la causa onerosa puede ser clara o deducirse de las manifestaciones de los interesados. Veamos la posición de la DGSJyFP y del GT.S.
a). DGRN, hoy DGSJyFP:
La Resolución DGRN de 17 de abril de 2002 trató un caso en el que el marido aporta un bien privativo manifestando que la causa de la aportación tiene su origen en eliminar dificultades a la hora de liquidar la sociedad de gananciales, debido a los gastos habidos al contraer matrimonio y que el préstamo hipotecario que grava la finca aportada se pagará con dinero ganancial.
El Registrador denegó la inscripción por no expresarse la causa sino sólo el motivo de la aportación (y el motivo queda en la esfera personal o subjetiva, sin calificación).
La DGRN dice que, si bien parece que más que de causa se hable de motivo, de la escritura concreta resulta clara una causa onerosa suficiente para justificar el desplazamiento patrimonial: compensar los gastos habidos al contraer matrimonio y el pago con dinero ganancial del dinero pendiente. Por tanto procede que la escritura se inscriba.
La Resolución DGRN de 12 de Junio de 2003 admitió como causa suficiente el caso siguiente: en un solar privativo de un cónyuge ambos consortes declaran obra nueva, con aportaciones proporcionales a fin de que el solar quede compensado con una mayor aportación privativa del esposo en el dinero invertido en la construcción, igual al valor del solar, de modo que cada cónyuge resulte tener el mismo interés económico en la total finca resultante(suelo más vuelo). La DGRN entiende que tal escritura contiene un negocio jurídico de carácter oneroso, que aunque no esté expresamente nombrado, puede tener aptitud para provocar el traspaso patrimonial en él contenido.
La Resolución DGRN de 22 de junio de 2006 analiza la cuestión de los desplazamientos patrimoniales, recordando en relación al pacto de ganancialidad su admisión en otras legislaciones (art. 33.1 de la derogada Ley 2/2003 de 12 de febrero, de Régimen económico matrimonial y viudedad de Aragón o la Ley 82, párrafo segundo, número de la Compilación del derecho Civil Foral de Navarra (CDCFN), y en el ámbito del Derecho común admite que estos desplazamientos pueden tener ser consecuencia tanto de un pacto extracapitular, como de convención contenida en capitulaciones matrimoniales, e incluso de un régimen económico matrimonial legal (como el régimen de comunicación foral de bienes de Vizcaya) Y añade que la causa onerosa puede incluso presumirse, ya que, salvo pacto en contrario, el desplazamiento patrimonial derivado de la ganancialidad dará lugar al reembolso previsto en el art. 1358, CC.
La Resolución DGRN de 19 de octubre de 2010 reitera su doctrina:
Respecto de la aportación a la sociedad de gananciales, es doctrina reiterada de este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 10 de marzo y 14 de abril de 1989, 7 y 26 de octubre de 1992, 28 de mayo de 1996, 15 y 30 de diciembre de 1999, 8 de mayo de 2000, 21 de julio de 2001, 17 de abril de 2002, 12 de junio y 18 de septiembre de 2003, 22 de junio de 2006, 6 de junio de 2007 y 29 y 31 de marzo de 2010 ) que los amplios términos del art. 1323, CC posibilitan cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges y, por ende, entre sus patrimonios privativos y el consorcial, siempre que aquéllos se produzcan por cualquiera de los medios legítimos previstos al efecto ?entre los cuales no puede desconocerse el negocio de aportación de derechos concretos a una comunidad de bienes no personalizada jurídicamente o de comunicación de bienes como categoría autónoma y diferenciada con sus propios elementos y características?. Estos desplazamientos patrimoniales se someterán al régimen jurídico determinado por las previsiones estipuladas por los contratantes dentro de los límites legales ( art. 609, CC, art. 1255, CC, y art. 1274, CC) y subsidiariamente por la normativa del CC).
Y añade:
En todo caso, han de quedar debidamente exteriorizados y precisados en el título inscribible los elementos constitutivos del negocio de aportación por el que se produce el desplazamiento entre los patrimonios privativos y el consorcial, y especialmente su causa, que no puede presumirse a efectos registrales.
Insiste en esta doctrina la Resolución DGRN de 26 de julio de 2.011.
La Resolución DGRN de 6 de junio de 2007 analiza un supuesto en el que, con ocasión de una extinción de comunidad de bienes privativos en la que se adjudica una finca en un comunero a calidad de pagar una cantidad en compensación a los otros, se conviene que una parte indivisa de la finca se adjudique a un cónyuge con carácter ganancial; la Registradora denegó la inscripción, argumentando que en la extinción de comunidad el adjudicatario ha de ser uno de los condueños, y por tanto, no admitiendo que la finca se adjudique a un comunero en una parte con carácter privativo y en la parte abonada a los otros condueños, con carácter ganancial. La DGRN recuerda su doctrina sobre si la extinción de comunidad tiene carácter particional o dispositivo, recordando, que en general, la extinción de comunidad no es un acto dispositivo que requiera la aplicación de otras normas previstas para la enajenación de bienes inmuebles; pero, en relación al problema concreto, lo estima perfectamente válido, si se ha pagado con dinero ganancial y ha concurrido el otro consorte, reiterando la doctrina de la Resolución DGRN de 22 de junio de 2006.
La Resolución de la DGRN de 20 de febrero de 2014 trata de una agrupación de finca ganancial con finca privativa y dice literalmente:
en las agrupaciones de fincas de distinta naturaleza privativa y ganancial, con declaración de obra nueva sobre la resultante, no basta la mera declaración de los cónyuges al respecto y es preciso reflejar la causa del negocio de atribución.
Finalmente un caso que no ofrece problema es el que decide la Resolución DGRN de 11 de abril de 2012: un bien adquirido por los cónyuges por mitades indivisas se manifiesta en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal que en realidad era un bien ganancial. La DGRN advierte que no existe «ningún problema de causa, pues, al aportar cada cónyuge su mitad indivisa, cada uno entrega dicha mitad para adquirir su participación en los gananciales».
b). Jurisprudencia: de los Tribunales:
La STSJ de Castilla y León/Burgos de 14-9-01, JT 2001/1272, con referencia a las aportaciones de bienes privativos a la sociedad conyugal, perfectamente admisibles, indica que dicho acto o negocio de aportación de un bien privativo a la sociedad ganancial, ha de considerarse como un negocio jurídico equivalente a una transmisión patrimonial, en el que existe una traditio, o entrega, aunque sea simbólica, y una causa (iusta causa tradicionis), que ha de ser la causa de sostener cargas matrimoniales (ad sustinenda oneri matrimonii). Por tanto, de no indicarse lo contrario, toda aportación a la sociedad de gananciales tendría causa y sería onerosa: sostener las cargas del matrimonio.
Y la STS 10/2022, 10 de Enero de 2022 (en un caso en el que, en virtud del negocio de aportación celebrado, los cónyuges acordaron atribuir a bienes privativos del marido el carácter de gananciales, de modo que los bienes pasaron de una masa patrimonial a otra,) dice que para que nazca el derecho de reintegro o reembolso a favor del aportante no es preciso establecer expresamente el carácter oneroso de la aportación, ya que no hay razón para presumir una donación si no se dispone que lo sea. Por el contrario, si no se ha dispuesto a título gratuito ni se ha excluido el reintegro, la regla es que toda atribución real tiene su contrapartida obligacional y genera a favor del aportante un reintegro por el valor de lo aportado al tiempo de la aportación, valor que deberá actualizarse monetariamente al tiempo de la liquidación (tal como se establece reiteradamente en los arts. 1358, 1464 y 1398.2.ª CC).
Podríamos preguntarnos si los esposos en el momento de la aportación eran conscientes de lo que ocurriría al liquidar la sociedad de gananciales, (que en el caso se debe a una separación conyugal) y, en todo caso, llamamos la atención sobre el criterio de valoración (en el caso se trataba de aportación de inmuebles): para el TS el valor debe actualizarse monetariamente al tiempo de la liquidación (no una valoración actual del bien).
Pase de un bien ganancial a bien privativo de un cónyuge
Se trata del caso en que un bien ganancial pase a ser privativo de un cónyuge.
Como dice la Resolución de la DGRN de 30 de julio de 2018 habida cuenta de la inexistencia de un precepto que admita la atribución implícita de privatividad (como existe respecto de la atribución de ganancialidad – artículo 1355 del Código Civil- . ) debe expresarse la causa de la adquisición y mutación de la porción indivisa ganancial en privativa, (onerosa o gratuita).
Por tanto, la atribución de privatividad sólo cabe por dos vías:
a) Negocio jurídico típico. La sociedad de gananciales puede, por ejemplo, vender un bien a un cónyuge, pero para que dicho bien sea indiscutiblemente privativo deberá acreditarse que el dinero satisfecho (o la contraprestación en otros casos, como una permuta) es privativo, ya que, en caso contrario, estaremos ante bien confesado ?privativo? con sus conocidas consecuencias; más claro es por ejemplo, una donación de la sociedad conyugal. Lo importante es que haya causa clara. Da por supuesta esta posibilidad la Resolución DGRN de 25 de noviembre de 2004 que no admitió una donación por el marido a la mujer de la proporción que le correspondía sobre una finca ganancial, pero afirma: «ningún problema existiría si la donación se refiriera a la total finca».
b) Disolución de la sociedad de gananciales con las adjudicaciones que se desee; sin perjuicio de que hecha la adjudicación de un bien concreto, se vuelva por pacto al régimen de gananciales. Lo que se admite es llamarla liquidación parcial, pues no hay liquidación sin previa disolución.
A esta conclusión llega la Resolución DGRN de 9 de julio de 2012 que afirma:
- No se duda de la libertad de contratación entre los cónyuges con independencia de su régimen económico; no hay inconveniente en admitir el trasvase de un bien ganancial concreto al patrimonio de uno de los esposos empleando un negocio típico o acudiendo a la atribución de privatividad, de efectos erga omnes, distinta, por tanto, de la confesión del art. 1324, CC.
- De la interpretación sistemática de los arts. 1344, 1392, 1393 y 1396, CC resulta inequívoco que es indispensable disolver para poder liquidar, total o parcialmente, la sociedad de gananciales.
- No admite tácitamente producida la disolución de sociedad conyugal, por el hecho de haberse otorgado una «liquidación parcial», continuando los cónyuges bajo el régimen económico de gananciales.
Pactos de atribución de ganancialidad
Hasta aquí hemos tratado el supuesto de desplazamientos un bien entre patrimonios, el privativo y el ganancial.
Cosa distinta son los que podemos calificar pactos de atribución en el momento de consumarse la adquisición.
En ocasiones hasta la Jurisprudencia habla de el pacto de atribución de carácter ganancial a bienes que pertenecían privativamente a un esposo; pero deben diferenciarse: una cosa es la aportación (un bien ya es de uno de los cónyuges con carácter privativo y lo aporta a la sociedad de gananciales) y otra cosa es la atribución de ganancialidad de un bien en el momento en que se adquiere.
A la diferencia entre ambas figuras se refiere la Sentencia nº 679/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 3 de Diciembre de 2015.
Recordemos que en nuestro Derecho rige para la adquisición de bienes la doctrina del título y el modo. Es el título el que, en principio, da la pauta para que un bien sea o no ganancial; pero el modo, la tradición y, por lo tanto, también la tradición mediante escritura pública es el momento de la consumación de la transmisión.
Pues bien, el CC expresa con carácter dispositivo qué bienes tendrán el carácter de gananciales y qué bienes serán privativos atendiendo al título; pongamos un ejemplo: según el art. 1356 CC:
Los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la sociedad por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carácter privativo, el bien será de esta naturaleza.
O el supuesto de la subrogación real prevista en el art. 1347 CC que considera gananciales a los bienes adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aún cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho.
Estos casos, en especial si hablamos de bienes inmuebles, en los que la adquisición se consuma constante la sociedad de gananciales (si se quiere decir se documentan o escrituran) son un supuesto distinto del estudiado antes (bien ya adquirido y titulado que se aporta). Y es distinto en el sentido que en estos casos no hay problema para que en momento de la consumación de la adquisición (léase escritura pública) se pacte su ganancialidad o privaticidad y sin que haya necesidad de expresar la causa de ello, como antes se ha indicado.
Véase, pues, que el pacto de atribución puede ser:
a. Atribución de ganancialidad; y b) atribución de privaticidad.
Atribución de ganancialidad
A ella se refiere el art. 1355 CC:
Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga.
Es decir, en el momento de la adquisición (no en el momento del pacto) cabe la atribución. Y esta atribución ya no exige que se exprese la causa, sin perjuicio de los reembolsos que en su momento sean procedentes entre la sociedad de gananciales y el patrimonio privativo.
Con detalle, señala la diferencia del supuesto de aportación del de atribución la Resolución de la DGRN de 31 de marzo de 2010:
a).- Supuesto de aportación
Se exigirán los elementos constitutivos del negocio de aportación por el que se produce el desplazamiento entre los patrimonios privativos y el consorcial, y especialmente su causa que no puede presumirse a efectos registrales (vid. artículos 1261.3 y 1274 y siguientes del CC), y han de quedar debidamente exteriorizados y precisados en el título inscribible. Así resulta de las siguientes consideraciones:
- La exigencia de una causa lícita y suficiente para todo negocio traslativo (cfr. artículos 1274 y siguientes del CC).
- La extensión de la calificación registral a la validez del acto dispositivo inscribible (artículo 18 de la LH).
- La necesidad de reflejar en el Registro de la Propiedad la naturaleza y extensión del derecho real que se inscriba, con expresión circunstanciada de todo lo que, según el título, determine el mismo derecho o limite las facultades del adquirente (cfr. artículo 9 LH y artículo 51 del Reglamento Hipotecario).
- Las distintas exigencias en cuanto validez de los diferentes actos dispositivos, así como las específicas repercusiones que el concreto negocio adquisitivo tiene en el régimen jurídico del derecho adquirido (adviértanse las diferencias entre las adquisiciones a título oneroso y las realizadas a título gratuito, así en parte a su protección -cfr. artículos 34 LH y 1297 CC -, como en su firmeza -cfr. artículos 644 y siguientes del CC).-
- Y, en suma, la necesaria claridad, congruencia y precisión en la configuración de los negocios jurídicos inscribibles, de modo que quede nítidamente perfilado el contenido y alcance de los derechos constituidos cuyo reflejo registral se pretende (vid. artículos 9, 21 y 31 LH).
b).- Supuesto de atribución
Como dice la citada Resolución:
en el caso específico del pacto de atribución de ganancialidad previsto en el artículo 1355 CC, en puridad, no se produce un desplazamiento directo de bienes concretos entre masas patrimoniales diferentes, dado que aquellos son adquiridos directamente como bienes gananciales, por lo que a tal pacto, en rigor, no le son de aplicación las reglas propias de la transmisión de derechos, sin perjuicio de que el desequilibrio patrimonial que se derive del empleo de bienes o dinero privativo para costear la adquisición genere a favor del patrimonio privativo del que estos procedan un derecho de reembolso para el reintegro de su valor actualizado en el momento de su liquidación, conforme a lo previsto en el artículo 1358 CC, salvo que la atribución de ganancialidad se efectúe en compensación a otra atribución equivalente procedente del patrimonio privativo del otro cónyuge, como fórmula de pago de un crédito ganancial, por pura liberalidad o por cualquier otra causa lícita distinta de las anteriores.
Y como señala la STS 98/2020, 12 de Febrero de 2020 citando la sentencia 295/2019, de 27 de mayo, el artículo 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan de común acuerdo carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad de gananciales, con independencia de los fondos utilizados para su adquisición. También, por tanto, pueden atribuir carácter ganancial en su totalidad a bienes adquiridos mediante precio en parte ganancial y en parte privativo (cfr. artículo 1354 CC).
En definitiva, en los supuestos de atribución, no se exigirá la expresión formal de la causa, porque (en palabras de la DGRN) el pacto está dotado de una causa propia, legalmente contemplada, que va implícita en el propio acuerdo de voluntades y permite diferenciarlo de esos otros negocios jurídicos propiamente traslativos del dominio, como la compraventa, la permuta o la donación.
La Resolución de 3 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública recuerda la diferencia entre aportación y atribución, y justifica la figura de la atribución regulada en el artículo 1355 CC diciendo:
Es precisamente la atención del interés lícito en ampliar el ámbito objetivo del patrimonio ganancial, para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia, lo que justifica la atribución patrimonial contemplada en dicha norma legal, sin que sea necesario siquiera expresar la onerosidad o gratuidad de dicho negocio atributivo, pues éste dará lugar ?salvo pacto en contrario? al reembolso previsto en del artículo 1358 CC, exigible al menos en el momento de la liquidación, y que no es propiamente precio.
Y uno y otro caso no deben confundirse con el hecho de que una deuda ganancial sea satisfecho por un consorte con dinero privativo; aquí no se trata de una atribución de ganancialidad, (prevista en el citado artículo 1355 del Código Civil) sino que como dice la Sentencia nº 498/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 13 de Septiembre de 2017 la norma que resulta aplicable es la del artículo 1398- 3.ª CC, según la cual se integra en el pasivo de la sociedad de gananciales «el importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad».
Atribución de privaticidad
Igualmente cabe que un bien que en principio sería ganancial o al menos presuntivamente ganancial, tenga el carácter de privativo, (con o sin reembolso en el momento de la liquidación de la sociedad) lo que no hay que confundir con el bien privativo confesado a que se refiere el art. 94 del Reglamento Hipoteca en sede de inscripción.
La dificultad se ha planteado cuando se ha pretendido que en el Registro un bien se inscriba como privativo, sin más, y no se ha justificado que el dinero era privativo (justificación que dada la fungibilidad del dinero, resulta en la práctica imposible) y lo único que el Registro ha aceptado es que el bien se inscriba como privativo por confesión, con sus efectos (exigencia para los actos de disposición realizados después del fallecimiento del cónyuge confesante el consentimiento de los herederos forzosos de éste, si los tuviere, salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia.)
Y todo gira en torno a lo que dispone el art. 1361 del CC al disponer:
Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges.
Con base a este precepto es tradicional la tesis de que toda adquisición de los casados en régimen de gananciales es ganancial y si se manifiesta que el dinero es privativo de un cónyuge – sin probarlo – y lo confiesa el otro cónyuge, debe inscribirse como privativo confesado, con los efectos ya indicados.
Pero esta posición está superada, tal como resulta con claridad de la Resolución de 12 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que concluye que es admisible que se inscriba un bien con carácter privativo de un cónyuge, abstracción hecha de que no haya podido acreditarse el carácter privativo de los mismos mediante aplicación directa del principio de subrogación real por faltar la prueba fehaciente del carácter privativo del dinero empleado y ello en virtud del principio de autonomía de la voluntad. Asimismo en la escritura calificada queda explicitado el carácter oneroso del negocio entre los esposos, en el sentido de que hay una perfecta conmutatividad sinalagmática entre el carácter de lo adquirido y los fondos empleados en la adquisición. Hay que aclarar que en el caso se había pactado por los cónyuges una adquisición en parte como privativa y sin reembolsos en la liquidación de la sociedad conyugal y se había solicitado expresamente la no inscripción de la adquisición como privativa por confesión.
De dicha Resolución es admirable toda la argumentación del Notario contra la calificación del Registrador que argumentó que la simple declaración hecha en el título de adquisición, incluso de ambos cónyuges, «no es suficiente para atribuir a los bienes carácter privativo y, por lo tanto, no tiene eficacia para destruir la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código civil.» Y añadió: «la confesión del art. 1324 CC es un medio de prueba que opera en la esfera interconyugal. Por lo tanto, no se acredita fehacientemente la privatividad de la contraprestación (art. 95.2 Reglamento hipotecario).»
Frente a ello, el Notario, sintetizando su impecable argumentación, pone de relieve que hay que diferenciar entre el principio de subrogación real y el principio de autonomía de la voluntad que es el que ha de prevalecer; efectivamente, los adquirentes no sólo no invocaron en el título el principio de subrogación real como presupuesto legitimador del carácter privativo de lo adquirido, sino que, por el contrario, atribuyeron carácter privativo a lo adquirido en uso de su autonomía de la voluntad y tienen derecho a que se inscriba de ese modo, sin restricción alguna.
Y para evitar la aplicación apresurada del Reglamento Hipotecario se afirma que éste no contempla expresamente el supuesto de adquisición por parte de ambos cónyuges atribuyendo a lo adquirido ab initio carácter privativo.
La Resolución de 15 de enero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública reitera que los cónyuges, por pacto pueden determinar el carácter privativo del bien comprado por un cosorte casado en régimen de gananciales, sin necesidad de acreditar tal carácter cuando ambos consortes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, excluyen el juego de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil; y, en el caso concreto, queda explicitado el carácter oneroso del negocio entre los esposos. Se reitera en la Resolución de 9 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.
En realidad, para la comprensión de cuanto antecede, los supuestos pueden ser los siguientes:
a) Adquiere uno de los cónyuges a título oneroso sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales: según el arts. 94.1 se inscribirán a nombre del cónyuge adquirente con carácter presuntivamente ganancial.
b) Adquiere uno de los cónyuges a título oneroso manifestado que adquiere para la sociedad de gananciales: el bien se inscribe como ganancial.
c) Adquiere uno de los cónyuges a título oneroso manifestando que el dinero empleado es privativo y lo prueba fehacientemente: el bien es y se inscribe como privativo (art. 95.1 RH) siempre quer el carácter privativo del precio o de la contraprestación del bien adquirido se haya justificado mediante prueba documental pública. (art. 95.2 RH).
d) Adquiere uno de los cónyuges a título oneroso manifestando que el dinero empleado es privativo sin probarlo y así lo reconoce el cónyuge no adquirente: el bien es privativo por confesión: en la inscripción se expresará dicha circunstancia y ésta se practicará a nombre del cónyuge a cuyo favor se haga aquélla. Todos los actos inscribibles relativos a estos bienes se realizarán exclusivamente por el cónyuge a cuyo favor se haya hecho la confesión, quien no obstante necesitará para los actos de disposición realizados después del fallecimiento del cónyuge confesante el consentimiento de los herederos forzosos de éste, si los tuviere, salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia. (art. 95.3 RH).
f) Adquieren ambos cónyuges a título oneroso y a costa del caudal común en forma conjunta y sin atribución de cuotas: el art. 93.1 atribuye a la adquisición el carácter ganancial.
g) Adquieren ambos cónyuges pactando que el bien sea privativo o ganancial; el bien tendrá y ha de inscribirse con el carácter pactado, (con expresión de la causa de la atribución o deducible de lo convenido) sea el precio o la contraprestación privativa o ganancial (sin perjuicio de los reembolsos, si procedieren, en el momento de la liquidación); por tanto, aunque fuera a costa del caudal común, si se pacta la privaticidad el bien será y debe inscribirse como privativo. Este supuesto g) no está previsto en el RH y en él rige el principio de la autonomía de la voluntad: el bien es privativo o ganancial por pacto.
Naturalmente, puede ocurrir que la adquisición sea totalmente privativa o ganancial o en parte privativa y en parte ganancial.
E insistimos: una cosa es que el bien sea privativo, ganancial, presuntivamente ganancial, privativo por confesión, etc., y otra cosa que en la liquidación de la sociedad conyugal deba haber o no reembolsos entre el patrimonio privativo de uno o ambos cónyuges y el ganancial, en una o en otra dirección.
En todo caso, en régimen de gananciales o cualquiera otro de comunidad, debe quedar claro cuando se pide la inscripción con carácter privativo de lo adquirido por un cónyuge, si se trata de una confesión sobre el carácter privativo del dinero empleado (cfr. artículo 95.4 del RH), o se trata de una atribución privativa por pacto, en ejercicio de la autonomía de la voluntad de los cónyuges. (Resolución de 17 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública).
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Confesión posterior de privaticidad de bien inscrito como ganancial
Puede darse el caso de una adquisición de un bien inscrito como ganancial, pero que en realidad, los fondos aportados han sido privativos.
Nos encontramos con el art. 95.6 del RH que dice:
6. La justificación o confesión de la privatividad hechas con posterioridad a la inscripción se harán constar por nota marginal. No se consignará la confesión contraria a una aseveración o a otra confesión previamente registrada de la misma persona.
¿Cuál es la solución?
La STS 295/2019, 27 de Mayo de 2019 contiene unas afirmaciones de gran interés que revisan la doctrina del Alto Tribunal, a saber:
a).- Los bienes existentes en el matrimonio se presumen gananciales mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges (art. 1361 CC). Combinando esta presunción con la afirmación de que son bienes gananciales los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común (art. 1347.3 CC), resulta que todos los bienes adquiridos por título oneroso constante matrimonio son gananciales si no se demuestra que la adquisición se realizó con fondos propios.
b).- El cónyuge que sostenga el carácter privativo de un bien adquirido a título oneroso debe probar el carácter privativo del dinero empleado en la adquisición (a efectos del art. 1346.3 CC o, en su caso, del art. 1354 CC, o del art. 1356 CC). Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos (o que lo es el dinero empleado en su adquisición) es bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudica a los herederos forzosos del confesante ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges (art. 1324 CC)
c).- Cuando adquiere un bien uno solo de los cónyuges con su dinero privativo, aunque declare adquirir para la sociedad, es el no adquirente interesado en que se califique el bien como ganancial quien debe probar la existencia de acuerdo.
d).- Cuando los cónyuges atribuyen de común acuerdo carácter ganancial a bienes adquiridos con dinero privativo de uno de ellos (o con dinero en parte privativo y en parte ganancial), la prueba del carácter privativo del dinero no es irrelevante, pues determina un derecho de reembolso a favor del aportante, aunque no haya hecho reserva en el momento de la adquisición (art. 1358 CC).
De estas afirmaciones, la Resolución de la DGRN de 24 de julio de 2019 extrae la siguiente solución al problema planteado: que se puede desarrollar ante dos situaciones:
a). Compareció uno sólo de los cónyuges:
Cuando adquiere un cónyuge casado en régimen de gananciales y manifiesta que adquiere para la sociedad conyugal, el bien se inscribe como ganancial, sea o no ganancial el dinero empleado.
Si posteriormente el otro cónyuge declara que, en realidad, el dinero empleado ha sido privativo del que lo compró, esta confesión no contradice el art. 95 del RH, pues el ahora confesante nada manifestó en el momento de la adquisición, adquisición que, por la vis atractiva de la presunción de ganancialidad, ha pasado y va a seguir siendo ganancial; ahora bien, esta confesión va a producir un derecho de reembolso de la sociedad de gananciales al cónyuge que aportó los fondos privativos y ello se tendrá en cuenta en la liquidación del régimen, sea al fallecer uno de los cónyuges, sea en un convenido de separación, con facultad de adjudicar dicho bien al cónyuge que aportó los fondos.
b) Comparecen ambos cónyuges:
b. 1.- Declaran que el dinero es ganancial. No cabe confesión posterior en contra, pues sería ir contra sus propios actos y es lo que prohíbe el art. 95 RH.
b.2. Nada se dice, por lo que se presume la voluntad favorable de los cónyuges al carácter ganancial de los bienes. Para desvirtuar posteriormente esta presunción de la voluntad común favorable a la ganancialidad no basta con probar que el precio pagado es privativo. El que esté interesado en desvirtuar la presunción que establece el art. 1355. CC debe probar que en el momento de realizar la adquisición no existía la voluntad común de que el bien se integrara en el patrimonio ganancial; si lo demuestra, el bien seguirá siendo ganancial, pero el cónyuge que aportó los fondos, tendrá a su favor el mencionado derecho de rembolso.
Y este derecho de reembolso lo tiene el cónyuge que pagó con dinero privativo por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición (STS 87/2020, 6 de Febrero de 2020).
Problema de la existencia de arrendamientos
Todo desplazamiento patrimonial de fincas arrendadas exige una análisis de la situación.
En el caso de fincas urbanas y en el caso de desplazamientos entre patrimonios privativo y ganancial, nunca habrá tanteo ni retracto: si la causa es gratuita porque no hay venta, y si es onerosa se trata de transmisión entre comuneros, que es derecho preferente, aunque estemos ante una comunidad germánica.
En el caso de fincas rústicas, con la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de arrendamientos rústicos (LAR 2003) (entró en vigor el 27 de mayo de 2.004): no habrá tanteo ni retracto y según la Resolución DGRN de 16 de diciembre de 2004 no se precisa declaración alguna sobre el no uso del derecho reconocido en el art. 26.1, LAR 2003.
Pero:
- Con la ley anterior y para los arrendamientos concertados a su amparo, cuando se trate de donación no hay preferencia del arrendatario al ser donación entre cónyuges ( art. 92 de la Ley de arrendamientos rústicos de 31 de diciembre de 1.980); pero si la causa es onerosa (venta, aportación a sociedad, permuta, adjudicación en pago, etc.) la cuestión puede ser discutible; entendemos que la prudencia aconsejará que en todo desplazamiento se haga la previa notificación del valor dado a la finca o concurra el arrendatario a la escritura.
- Los que se concierten al amparo de la Ley 26/2005, de 30 de noviembre, por la que se modifica la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos que modifica la ley de 2003, (en vigor a partir del 31 de diciembre de 2005): no habrá tanteo ni retracto en el caso de que se trate de una causa gratuita; en el caso de causa onerosa, la cuestión, como antes se ha dicho para la Ley del 1980, es dudosa.
La pretendida inscripción de una escritura de afectación de bienes a las cargas del matrimonio
No admite la Resolución de la DGRN de 28 de septiembre de 2010 que sea inscribible una escritura en la que un cónyuge afecte sus bienes privativos de forma genérica al levantamiento de las cargas del matrimonio; según la DGRN esta afectación
no tiene alcance o eficacia real, pues no constituye un gravamen real sobre los bienes afectos. Este Centro Directivo ya se pronunció sobre la imposibilidad de reflejar registralmente ?por vía de anotación de demanda en juicio declarativo? la afectación de determinados bienes de un cónyuge a la responsabilidad derivada de actos de su consorte, esto es, que determinadas deudas puedan hacerse efectivas sobre masas patrimoniales ajenas al propio deudor (véase la Resolución de 30 de junio de 2001).
La mera vinculación genérica ?se dijo en la citada Resolución? de los bienes que integran un patrimonio al pago de una deuda reconocida judicialmente como inviscerada en el mismo, no implica un gravamen real sobre cada uno de los bienes que lo integran (si dichos bienes salen del patrimonio afecto ?salida que esa sola vinculación genérica no impide? quedan libres de la responsabilidad que recae sobre dicho patrimonio) y por ende no puede acceder al Registro de la Propiedad que tiene por objeto la inscripción de actos y negocios jurídicos de alcance real.
Cuestión distinta, dice la DGRN:
Es que se hubiera convenido una garantía real expresa, en cuyo caso sería inscribible si se ajustara a las normas generales sobre derechos reales. También podría haberse configurado como una aportación dotal que sería inscribible, bien a nombre del marido como dote estimada, o bien a nombre de la misma como bienes parafernales en dote inestimada (cfr. artículo 169 de la Ley Hipotecaria); pero no es ésta la voluntad de los cónyuges, pues no se pretende una transmisión al patrimonio del otro cónyuge, ni la configuración de un régimen económico, siquiera parcial, de estas características. Tampoco se trata de una aportación a la sociedad de gananciales , que también sería posible dada la autonomía patrimonial de los patrimonios privativos y del ganancial. Lo que se pretende es una mera afectación de los bienes a las responsabilidades derivadas de las cargas del matrimonio, lo cual no tiene trascendencia real hasta que en ejecución de la deuda pueda en su caso ser objeto de embargo. No es argumento el que podría facilitar la comprobación del tracto sucesivo, pues en todo caso la demanda deberá dirigirse contra el cónyuge titular del bien, por mucho que las deudas contraídas por el consorte sean a cargo de los bienes afectos.
Aportación a la sociedad conyugal, como posible título inmatriculador
La Resolución de la DGRN de 31 de enero de 2014, en un caso de previa herencia y posterior aportación de una finca a la sociedad de gananciales, afirma que la posibilidad de que una aportación a la sociedad conyugal sirva como título inmatriculador es doctrina reiterada de la DGRN.
Pero una precisión: la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria, al modificar el art. 205 de la LH al tratar del doble título exige que se trate de títulos públicos traslativos otorgados por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público; este año no hace referencia a los títulos sino a la fecha de la anterior adquisición.
Atención: la Resolución de la DGRN de 18 de noviembre de 2015 contiene dos aclaraciones muy interesantes:
- Que dicho lapso temporal mínimo de un año entre el título adquisitivo y el actual traslativo ha de computarse, no necesariamente entre las fechas de los respectivos otorgamientos documentales, esto es, el de título público previo y el del título público traslativo posterior, sino entre la fecha de la previa adquisición documentada en título público, y la fecha del otorgamiento del título traslativo posterior.
- Que parece razonable considerar que ese título previo puede ser también un título público meramente declarativo, por ejemplo, cuando tal adquisición anterior se acredite mediante una sentencia declarativa del dominio en la que la autoridad judicial considere y declare probado el hecho y momento en que se produjo una adquisición anterior, la fecha declarada probada de esa adquisición anterior puede ser tomada como momento inicial del cómputo del año a que se refiere el artículo 205.
Aportación a la sociedad de gananciales por una pareja de hecho
Se ha planteado el tema de si es posible que una pareja o unión de de hecho aporte un bien determinado a la socieaad de gananciales pactada.
No hay duda de la validez de los pactos económicos que convengan las parejas de hecho, pero lo que no se admite es pactan que la pareja se rija genéricamente por el régimen de gananciales ni ningún otro admitido para los cónyuges y ello es así, porque no son cónyuges.
La Resolución de 22 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública reitera su doctrina al respecto: no se puede aplicar la normativa del matrimonio, especialmente la de los regímenes matrimoniales, a las uniones de hecho porque la unión de hecho, aun generando una familia no equivale a una unión matrimonial, debiendo estarse a los pactos entre los convivientes; pero nada obsta para que, en aras a la voluntad expresamente declarada de los convivientes de hacer comunes los bienes adquiridos durante la convivencia, puedan éstos inscribirse a nombre de aquéllos, pero deberá realizarse por medio de figuras como la de la sociedad particular, universal o la comunidad de bienes. A estas consideraciones debe añadirse que el régimen de gananciales no sólo afecta a los derechos y obligaciones de los cónyuges entre sí, sino que se proyecta a las relaciones con terceros y en el tráfico jurídico, por lo que requiere dotar a dicho régimen de la suficiente publicidad mediante el correspondiente registro jurídico; la inscripción de la pareja en un Registro administrativo no perjudica a tercero.
Fiscalidad de los desplazamientos
¿Pagan o no pagan las aportaciones a la sociedad conyugal?
- La administración tributaria ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre el tema.
Como resumen de la tesis de la Administración veamos la consulta no vinculante nº 0136-01 de Dirección General de Tributos, Subdirección General de Impuestos Patrimoniales y Tasas y Precios Públicos, 29 de Enero de 2001:
Entiende que, diga lo que diga el artículo 45 letra B apartado 3º del Texto Refundido del Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre que declara exentas las aportaciones de bienes y derechos verificados por los cónyuges a la sociedad conyugal, tales aportaciones están sujetas al pago del Impuesto, con el argumento de que tal norma se dictó bajo una legislación en materia de sociedad de gananciales y posibilidad de aportaciones que luego ha sido modificada.
También entiende que sólo tributará por la mitad y será al tipo del Impuesto de Transmisiones si la causa es onerosa o por la escala del Impuesto de Donaciones y Sucesiones, si la causa es gratuita.
- Pero la Jurisprudencia se ha manifestado en contra:
a). Aportaciones onerosas
La mencionada STSJ de Castilla y León/Burgos de 14-9-01 indica que estas aportaciones están sujetas al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, al suponer la transmisión de un bien de un patrimonio (privativo) a otro (ganancial), que sin embargo se declara exenta por la aplicación del citado artículo 45 letra B apartado 3º de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Y la STSJ de Cataluña de 16 de julio de 2.001 entendió asimismo que las aportaciones de los cónyuges a la sociedad conyugal y adjudicaciones de bienes de ésta a aquellos están exentas de las tres modalidades del Impuesto.
Y el T.S. afirmó que las convenciones sobre el régimen matrimonial no constituyen donaciones, ni siquiera si, como en la comunidad universal, implican desplazamientos sin correspectivo y asimismo la sentencia del TS de 2 de octubre de 2001 diferencia nítidamente los actos en virtud de los cuales cada cónyuge adscribe un bien propio al régimen económico conyugal a los que se aplica la exención, de cualquiera otra transmisión o donación efectuada entre cónyuges, que sí está sometida a tributación ordinaria.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 13 de diciembre de 2006 decididamente afirma que la aportación a la sociedad conyugal está exenta a efectos del ITP y AJD.
b). Aportaciones gratuitas:
La Cuestión Vinculante nº V0846-11 de Dirección General de Tributos, Subdirección General de Impuestos Patrimoniales y Tasas y Precios Públicos, 1 de Abril de 2011 dice:
Las aportaciones de bienes o derechos a la sociedad de gananciales pueden ser de dos clases : gratuitas, que son aquellas que no conllevan contraprestación alguna, y onerosas, que son las que dan lugar a cualquier tipo de contraprestación, tanto simultáneamente a la aportación, como mediante el nacimiento a favor del aportante de un derecho de crédito contra la sociedad de gananciales exigible en el momento de la disolución de dicha sociedad. También es posible que una aportación de bienes o derechos a la sociedad conyugal participe de ambas naturalezas, en cuyo caso se aplicará a cada una de ellas la fiscalidad que le corresponda.
El tratamiento tributario de ambas transacciones es distinto, según que su naturaleza sea gratuita u onerosa. Así, la donación de bienes a la sociedad de gananciales es una operación sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, sin que la normativa estatal de dicho tributo recoja bonificación alguna para este tipo de donaciones. Por lo que respecta a las transmisiones onerosas de bienes, dicha transmisión está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD). No obstante, el artículo 45 del texto refundido del mencionado impuesto establece que las aportaciones a la sociedad conyugal están exentas del impuesto.
Siguiendo esta línea la Cuestión Vinculante nº V2575-11 de Dirección General de Tributos, Subdirección General de Impuestos Patrimoniales y Tasas y Precios Públicos, 26 de Octubre de 2011 llega a la misma conclusión.
Pues bien, ahora la STS 295/2021, 3 de Marzo de 2021 con una argumentación impecable afirma:
La aportación gratuita de bienes privativos a la sociedad de gananciales, en modo alguno constituye una donación al otro cónyuge sino que la destinataria del acto de disposición, la beneficiara de la aportación, es la sociedad de gananciales
La aportación a título gratuito por un cónyuge de un bien privativo a su sociedad de gananciales no se encuentra sujeta al ITPAJD, ni puede ser sometida a gravamen por el Impuesto sobre Donaciones la sociedad de gananciales, como patrimonio separado, en tanto que sólo puede serlo las personas físicas y aquellas instituciones o entes que especialmente se prevea legalmente, sin que exista norma al efecto respecto de la sociedades de gananciales, y sin que quepa confundir la operación que nos ocupa, en la que el beneficiario es la sociedad de gananciales, con la aportación a título gratuito por un cónyuge de un bien privativo a favor del otro cónyuge.
c).- Casos especiales:
Está clara la doctrina del TS, pero hay que tener en cuenta casos especiales que pueden suponer un fraude de ley; veamos algún caso real:
Un bien presuntivamente ganancial se confiesa que fue adquirido con dinero privativo y ahora se le atribuye este carácter: será operación sujeta al ITP, según la Cuestión Vinculante nº V1574-13 de Dirección General de Tributos, Subdirección General de Impuestos Patrimoniales y Tasas y Precios Públicos, 10 de Mayo de 2013.
Otro caso especial es el que trató la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 18 de noviembre de 2008 que declaró la sujeción al Impuesto de Donaciones del incremento patrimonial gratuito derivado de la aportación por los cónyuges de un patrimonio privativo a un patrimonio consorcial y posterior adjudicación del mismo entre ellos. El tema se refiere a un cónyuges casados en régimen de separación de bienes, que optan por el régimen consorcial aragonés y poco después proceden a la disolución y liquidación de dicho régimen; entiende el Tribunal que con estas operaciones se produjo un incremento patrimonial con carácter lucrativo e inter vivos, que está sujeto en el epígrafe b) del apartado 1 del artículo 3 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones), sin que quepa la aplicación analógica del entonces vigente artículo del 31.2. b) del Texto Refundido de la Ley del IRPF; advierte el Tribunal que fruto de las indicadas operaciones, apreciadas en su conjunto (aportación a la sociedad conyugal de determinados bienes privativos de los cónyuges, sin correlación entre las aportaciones de uno y otro, y la disolución de aquélla meses más tarde), se produjo un incremento patrimonial al no haber exigido quien había realizado la mayor aportación a la comunidad consorcial, el reintegro en el momento de su disolución-liquidación de lo adeudado por el patrimonio común, y dicho incremento patrimonial que es consecuencia de la novación del régimen económico del matrimonio está sujeto al Impuesto de Sucesiones y Donaciones como cualquier otro de los contemplados en el artículo 3 de la ley, obtenido por persona física.
Un caso peculiar es el que trata la Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo contencioso-administrativo, 23 de diciembre de 2015; se trata de una aportación a la sociedad de gananciales seguida a los pocos días de la celebración del matrimonio de una disolución con adjudicación de la mitad del valor a quien no fue el aportante; el TS entiende que esta situación implica un donación, pues no puede aceptarse la existencia de una “aportación a la sociedad de gananciales”, (que por esencia es duradera) con una disolución inmediata de esta, sin que se produzca una explicación razonable de esta contradicción; el argumento básico para el caso concreto radica en que la escritura titulada de aportación a la sociedad de gananciales, está sujeta a lo establecido en el artículo 1282 del Código Civil que establece: para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato; parece claro que era “un invento” para no pagar.
Autor: Manuel Faus (Notario)
Fuente: Vlex.com
