Elevación judicial de un documento privado a público

Planteamiento general de la elevación judicial de documentos privados

Con demasiada frecuencia debe acudirse al auxilio judicial para exigir el cumplimiento de obligaciones contraídas, en especial ventas de inmuebles otorgadas en documento privado que se pretende formalizar e inscribir.

Las demandas son de variadas formas (y no siempre acertadas), y existe el error de dar por sentado que si el Juez dicta una Sentencia se le obliga sin más al Notario a otorgar la escritura y al Registrador a inscribirla. Cada uno de los citados, Juez, Notario y Registrador tienen sus competencias y sus responsabilidades.

La regla general es que ni el Notario ni el Registrador pueden entrar en el fondo de la decisión judicial, aunque sea errónea; pero sí deben analizar si ha sido adecuado el procedimiento y deben excusar su función, sin que ello suponga desacato, en los casos de incongruencia o de indefensión, como se verá a continuación.

Además, hay que advertir que en general se trata de elevación a público de un documento privado, por lo que como es obvio y dice la Resolución de la DGRN de 23 de febrero de 2009, no basta con un acta notarial de protocolización de la documentación remitida por el Juzgado, sino que se exige la comparecencia del Juez y el otorgamiento de la pertinente escritura pública entre las partes (una cosa es elevar y otra protocolizar…).

Ha sido, pues, tradicional la comparecencia ante Notario del juez, supliendo la voluntad del transmitente rebelde y otorgando la elevación a público del contrato junto con el comprador demandante; pero en atención al art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), la Resolución de la DGRN de 17 de mayo de 2013 entiende que bastará la comparecencia del comprador junto con el Auto correspondiente, de forma que:

«Cuando una resolución judicial o arbitral firme condene a emitir una declaración de voluntad, transcurrido el plazo de veinte días que establece el art. 548 sin que haya sido emitida por el ejecutado, el Tribunal competente, por medio de auto, resolverá tener por emitida la declaración de voluntad, si estuviesen predeterminados los elementos esenciales del negocio. Emitida la declaración, el ejecutante podrá pedir que el Secretario judicial responsable de la ejecución libre, con testimonio del auto, mandamiento de anotación o inscripción en el Registro o Registros que correspondan, según el contenido y objeto de la declaración de voluntad. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos.
2. Si, en los casos del apartado anterior, no estuviesen predeterminados algunos elementos no esenciales del negocio o contrato sobre el que deba recaer la declaración de voluntad, el tribunal, oídas las partes, los determinará en la propia resolución en que tenga por emitida la declaración, conforme a lo que sea usual en el mercado o en el tráfico jurídico. Cuando la indeterminación afectase a elementos esenciales del negocio o contrato sobre el que debiere recaer la declaración de voluntad, si ésta no se emitiere por el condenado, procederá la ejecución por los daños y perjuicios causados al ejecutante, que se liquidarán con arreglo a los arts. 712 y ss».

Para la Dirección General de Registros y del Notariado:

«Serán inscribibles en el Registro de la Propiedad las declaraciones de voluntad dictadas por el juez en sustitución forzosa del obligado en virtud de sentencia de condena, cuando estén predeterminados los elementos esenciales del negocio; pero no suplen la declaración de voluntad del demandante, que deberá someterse a las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos (cfr. art. 1217, 1218, 1279 y 1280 del Código Civil (CC), art. 3 de la Ley Hipotecaria (LH) y art. 143 y 144 del Reglamento Notarial (RN)). En consecuencia, el demandante podrá otorgar la escritura de elevación a público del documento privado compareciendo ante el notario por si solo, apoyándose en los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado. El auto del art. 708 LEC viene a hacer innecesaria la comparecencia de la autoridad judicial en el otorgamiento del negocio o contrato de la persona cuya voluntad ha sido suplida judicialmente».

Es decir, como dice la Resolución de la DGRN de 25 de enero de 2016, el art. 708 de la LEC no dispone la inscripción directa de la resolución judicial, en todo caso, sino que estableciendo una nueva forma de ejecución procesal, habilita al demandante para otorgar por sí solo la escritura de elevación a público del documento privado de venta, sin precisar la presencia judicial, en base a los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado.

Y asimismo, la Resolución de la DGRN de 2 de junio de 2016 reitera que no es inscribible directamente un mandamiento judicial por el que se ordena la elevación a escritura pública del contrato privado de compraventa suscrito de forma verbal por persona fallecida, sin el otorgamiento necesario de la pertinente escritura, aunque sea otorgada sólo por el demandante.

Temas concretos sobre la elevación judicial de documentos privados a públicos

Datos personales del vendedor rebelde

Si en el documento privado no constan lo datos necesarios del vendedor cuya voluntad suple el juez, deberán constar en la Escritura, en especial el régimen de bienes y el NIF.

Por ello, según la Resolución de 2 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, es exigible el NIE (número de identificación de un extranjero) aunque se esté en un caso en que el juez supla la voluntad del vendedor – en rebeldía – en una escritura de elevación a público de un documento privado y no consta el NIE ni en el documento privado ni en la escritura. Debe solicitarse a la Administración Tributaria la asignación de un NIF cuando vayan a realizarse operaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria.

Derecho a exigir la elevación a público de un documento privado

Pone de relieve la Sentencia nº 429/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 7 de julio de 2017, que el cumplimiento íntegro de un contrato otorgado en documento privado no excluye que exista un interés legítimo en elevarlo a documento público.

Sin embargo, no es exigible la elevación a público de un contrato celebrado en documento privado cuando, contra la realidad fáctica y jurídica actual, el ejercicio de tal facultad persigue modificar los derechos adquiridos y consolidados de forma inatacable por terceros y que proceden de hechos, actos y negocios realizados con posterioridad al cumplimiento de dicho contrato.

En cambio, si no hay derechos consolidados de terceros y el contrato está consumado (se ha cumplido el título y el modo), no prescribe la facultad de exigir su elevación a público; la Sentencia nº 389/2016 de AP Lugo, Sección 1ª, 6 de octubre de 2016, con citas de otras, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre la imprescriptibilidad de las facultades, y siendo la de pedir la elevación de un documento privado a escritura pública una facultad y no una obligación, la acción no prescribe, siendo claro que la posibilidad de elevar un contrato a escritura pública se encuentra en todo caso condicionada a la necesidad de que dicho contrato sea válido, eficaz y esté totalmente consumado jurídicamente, debiendo concurrir en el mismo los dos requisitos precisos para ello, es decir, el título y el modo.

Legitimación del juez y herencia yacente

1. Legitimación del juez:

El Notario, cuando interviene un Juez en una Escritura, debe dar no sólo un juicio genérico de capacidad, sino específicamente un juicio sobre la legitimación del Sr. Juez, lo que puede parecer una impertinencia; pero ello no carece de importancia.

El problema se ha planteado, especialmente, en el caso de la demanda contra los ignorados herederos cjualquiera que sea el objeto del petitum (en este caso el elevar a publica una venta).

En efecto, la Resolución de la DGRN 27 de octubre de 2003 resuelve un caso en que el Juez otorga una escritura de venta en rebeldía de los ignorados herederos del que fue vendedor en un documento privado y ha fallecido y contra quienes únicamente se dirigió la demanda y se entendió el procedimiento. Entiende la DGRN que si bien no corresponde al Registrador (y naturalmente tampoco al Notario) analizar los fundamentos de una sentencia, el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal impide dar cabida en el Registro a una extralimitación del Juez que entrañe una indefensión procesal patente; pues bien, como en nuestro derecho no cabe demandar a los ignorados herederos de una persona si antes el Juez no ha nombrado un Administrador de la herencia que la represente (art. 6.4, art. 7.5, art. 540, art. 790.1, art. 791.2.2, art. 797 y art. 798, LEC), estamos ante un caso de indefensión procesal de los herederos del titular registral y por ello ante un caso de incongruencia entre Resolución y el procedimiento legalmente previsto, y por ello no cabe inscribir la venta.

Advierte la Dirección General que el Notario no dio específicamente fe de la legitimación del Juez, y por ello:

«No puede por menos que calificar entonces el Registrador, a la vista de la resolución judicial y el procedimiento en que se dicta, tal como resulta reflejado y transcrito en la propia escritura».

Importante: si el Notario hubiere dado fe específicamente de la legitimación del Juez, el Registrador, según debe deducirse de lo que indica la resolución citada, no hubiera debido calificar la legitimación del Juez.

En este punto hay que mencionar tres fases:

• 1ª Fase:

La Resolución de la DGRN de 25 de junio de 2005 indicó que en el caso de demanda contra ignorados herederos, se necesita el nombramiento de un administrador de la herencia. En la misma línea la Resolución de DGRN de 24 de febrero de 2006, que indicó:

La demanda dirigida contra los herederos desconocidos de una persona fallecida no garantiza una adecuada defensa de los intereses de la herencia aun no aceptada.

Doctrina reiterada, entre otras, por la Resolución de la DGRN de 17 de marzo de 2009

2ª Fase:

La doctrina de la DGRN matizó el tema:

Una cosa es la demanda genérica sin más y otra la demanda contra posibles herederos cuando el Juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

Así, varias Resoluciones de la DGRN, como la Resolución de 10 de enero de 2011 entendió que la necesidad de un administrador judicial no debía convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa, de manera que debe limitarse a aquéllos casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico y obviarse cuando hay demanda contra personas determinadas como posibles herederos y de los documentos presentados resulte que el Juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

Se parte de que el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos y el principio del tracto sucesivo (cfr. art. 20, LH) no permiten extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido parte en él; ahora bien, la DG ha venido entendiendo que era preciso al menos que la demanda estuviera interpuesta contra algún llamado a la herencia que pueda actuar en interés de los demás y que no es suficiente el llamamiento genérico ?caso en que sería necesario el nombramiento de administrador judicial- .

Así la Resolución de la DGRN de 3 de octubre de 2011 en respuesta a consulta vinculante del Colegio de Registradores reitera la doctrina, dejando claro:

• Que no cumple el tracto sucesivo la demanda genérica a favor de ignorados herederos.

• Que el emplazamiento en la persona de un albacea o del administrador judicial de la herencia yacente cumplirá con el tracto sucesivo, pero sólo será requisito inexcusable tal emplazamiento cuando el llamamiento sea genérico, dirigiéndose la demanda contra herederos ignorados. Doctrina reiterada por la Resolución de la DGRN de 8 de mayo de 2014.

• Que se estima correcta la demanda a un posible heredero que pueda actuar en el proceso en nombre de los ausentes o desconocidos, siempre que el juez haya estimado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

En este línea, la Resolución de la DGRN de 14 de marzo de 2018, seguida por otras como la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 1 de julio de 2021, reiteró que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

Pero, como indicó la Resolución de la DGRN de 22 de mayo de 2017; y también la de 22 de junio de 2017, no es inscribible la sentencia declarando la titularidad de una finca cuando no se ha seguido el procedimiento de ejecución con persona alguna en concepto de heredero del titular registral ni se ha citado a los posibles herederos mediante edictos.

Se ha insistido, además, (Resolución de la DGRN de 17 de octubre de 2017 o Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 19 de octubre de 2020, que para evitar la indefensión es preciso que se haya cumplido con la obligación de averiguar los domicilios de los desconocidos herederos demandados, por lo que la citación por medio de edictos fijados en el tablón de anuncios e incluso la notificación de la sentencia de primera instancia a través de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» requiere que, previamente, se hubieran agotado todos los medios de averiguación que la Ley de Enjuiciamiento Civil impone. Y en el caso de la herencia yacente aunque sea una masa patrimonial, se ha de intentar la localización de quien pueda ostentar su representación en juicio. Obsérvese: quien pueda, no quien acredite; así, la Resolución de la DGRN de 9 de julio de 2018 considera admisible el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni, por supuesto, su aceptación y la Resolución de la DGRN de 4 de septiembre de 2018 afirma que en la demanda dirigida contra la herencia yacente de titular registral fallecido, bastará aclarar que entre los demandados existe alguno que reúne la condición de heredero, cierto o presunto, de la causante.

En resumen, siendo ciertamente reiterativos, la doctrina en esta segunda fase es: no es correcta una demanda si el llamamiento a los desconocidos herederos es genérico y no consta la forma en que se hayan producido las notificaciones a esos herederos indeterminados, ni si se ha llevado a cabo una investigación razonable, sobre la existencia de herederos testamentarios o legales de los titulares registrales de la finca afectada; (Resolución de la DGRN de 17 de enero de 2019 y Resolución de la DGRN de 8 de mayo de 2019), ni será posible una anotación preventiva de embargo si no ha habido el nombramiento de administrador judicial o al menos los herederos, todos o alguno de ellos, hayan sido parte o hayan tenido la posibilidad de ser parte en el procedimiento judicial en el que se ordena el embargo. (Resolución de la DGRN de 21 de junio de 2019),

3ª Fase

La STS 590/2021, de 9 de septiembre de 2021 trata el tema cuando se dirige una demanda contra herederos ignorados, exigiendo que además de emplazar a los ignorados herederos por edictos, se debe comunicar al Estado o a la Comunidad Autónoma llamada por la normativa civil aplicable a la sucesión intestada a falta de otros, la pendencia del proceso, conforme al artículo 150.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La Resolución de 14 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública teniendo en cuenta esta Sentencia, señala:

Cuando se demanda a una herencia yacente caben dos posibilidades:

a). Que se conozca o se tengan indicios de la existencia de concretas personas llamadas a la herencia. En este caso, habrá de dirigirse la demanda contra estos herederos, previa averiguación de su identidad y domicilio.

b). Que no se tenga indicio alguno de la existencia de herederos interesados en la herencia yacente (casos de personas que han fallecido sin testamento y sin parientes conocidos con derecho a la sucesión intestada). En estos supuestos, además de emplazar a los ignorados herederos por edictos, se debe comunicar al Estado o a la Comunidad Autónoma llamada por la normativa civil aplicable a la sucesión intestada a falta de otros, la pendencia del proceso, conforme al artículo 150.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Debe recordarse a este respecto que la notificación por vía edictal tiene carácter supletorio y excepcional y solo debe emplearse cuando se hayan agotado, razonablemente, las posibilidades de efectuar una notificación personal.

* 2.- Otro supuesto: Si se demanda a los herederos del vendedor y éstos se allanan, para poder inscribir será necesario que se acredite el título de los herederos (testamento, declaración de herederos abintestato, etc.). Así, la Resolución de la DGRN de 13 de abril de 2005, que dice:

«El principio constitucional de tutela judicial efectiva, que impone la proscripción de la indefensión, su consecuencia procesal constituida por el principio de relatividad de la cosa juzgada y sus corolarios registrales que se reflejan en los principios de salvaguardia judicial de los asientos y tracto sucesivo, imponen que, para alterar una titularidad registral, es preciso que, en el procedimiento correspondiente, el titular haya tenido posibilidad de intervenir, y, de haber fallecido, es preciso contar con el título sucesorio de tal titular, para comprobar que se ha demandado a todos los herederos del mismo».

Licencia de parcelación

Hay muchos casos en los que el documento privado hace referencia a una parcela «a segregar» de una finca matriz; entonces estamos ante una segregación y venta; al formalizarse ahora el Notario ha de exigir, en principio, licencia de parcelación; a veces ya se trata de parcelas consolidadas y no ofrece problema (IBI independiente), pero si se insiste por la parte compradora en otorgar la escritura, la DGRN ha advertido que el Notario puede cumplir lo ordenado por el Juez, ya que la escritura surte determinados efectos, aunque no se inscriba por no haber Licencia, debiendo el Notario hacer las advertencias pertinentes.

Ahora bien, si ante el Juez se ha demostrado la fecha del documento privado, puede defenderse que si en aquel momento para segregar no se precisaba licencia, ahora tampoco se necesita.

El tema, pues, a dilucidar es hoy día si podrá autorizarse la escritura sin la licencia de parcelación (prácticamente exigible en todas las legislaciones) e inscribirse la segregación y venta, cuando se otorgó el documento privado bajo la vigencia de la legislación que no exigía licencia, sin perjuicio de las consecuencias legales y registrales de su falta; es evidente, como recuerda la Resolución de la DGRN de 12 de junio de 2006, que no basta la simple manifestación de los otorgantes para atribuir fecha fehaciente al documento privado previamente suscrito y poder así acogerse a la normativa anterior; esta fehaciencia, recuerda la DG, sólo tiene reconocimiento legal desde que el documento privado haya sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron o desde en que se le entregase a un funcionario público por razón de su oficio; ahora bien, si el documento se presentó en el Juzgado en fecha en la que aún no era exigible la licencia de parcelación, es lógico defender que pueda otorgarse la escritura, por aplicación de la normativa vigente en cada momento; incluso, podría defenderse que si el Juzgado reconoce la validez del documento privado, reconoce también su fecha (no se olvide que suele haber de por medio letras de cambio reflejadas en el documento que sirven de prueba de la adquisición y de su fecha o supuestos de sociedades vendedoras ya disueltas o canceladas en el Registro Mercantil), lo que supone la certeza de haberse otorgado la segregación o en su caso la muerte de la sociedad y por tanto aplicar la normativa anterior.

Y efectivamente, la Resolución de la DGRN de 16 de enero de 2017 indica que, probado que unas parcelas se segregaron materialmente, primero de la matriz en 1975, posteriormente en dos parcelas independientes en 1980, sin formalizarse en documento público ni acceder al registro, puede considerase, a efectos registrales, transcurrido el plazo de que disponía la Administración para reaccionar en reposición de la legalidad, a tenor de la norma vigente en aquel momento.

La cuestión toma un aspecto más fácil y distinto cuando la parcela que ahora formalmente se segrega ya consta como parcela independiente en el Catastro y ha prescrito la acción administrativa sobre cualquier posible infracción administrativa; es el caso que trata la Resolución de la DGRN de 17 de octubre de 2014, según la cual es inscribible, sin aportar licencia, la segregación de una finca coincidente con una parcela urbana independiente que consta así en el catastro tiempo ha, por lo que «la posible infracción estaría prescrita», y siempre que, además, no sea posible, ya el ejercicio de potestades de protección de la legalidad urbanística que hubiera podido infringirse. Muy importante.

Esta doctrina ha sido reiterada en la Resolución de la DGRN de 13 de febrero de 2017.

Venta judicial y arrendatarios

En los casos de venta judicial de una finca (sea por ejecución, sea por elevación a público de un documento privado de venta, etc.), es evidente que si hay arrendatario rústico o urbano, tendrá éste los derechos de tanteo y retracto que tuviere en una enajenación voluntaria.

En esta materia, véanse en el Práctico contratos civiles los temas:

• Arrendamientos urbanos regidos por legislación especial

• Situación de los arrendamientos rústicos concertados antes de la Ley 26/2005 y

• Arrendamientos rústicos según la Ley actual

Ahora bien, no puede exigirse, al no haber trámites para ello, que sea el Juez el que realice la manifestación de si hay o no arrendatario.

La reiterada doctrina de la DGRN es que basta que tal manifestación la realice el adquirente; en efecto, es éste quien ha de notificar al arrendatario la venta realizada (para que pueda ejercitar su derecho de retracto), si el vendedor no notifica en los casos ordinarios la venta al arrendatario para que ejercite el derecho de tanteo.

Y tal declaración puede hacerse en las actuaciones judiciales o en un momento posterior si de fincas urbanas se trata.

Si es posterior debe realizarse ante Notario (en una Acta de manifestaciones) o en una Instancia legitimada o ratificada ante el Registrador.

En este sentido, véase la Resolución de la DGRN de 8 de febrero de 2001.

Entiendo que para las fincas rústicas deberá manifestarse por la parte adquirente que no hay arrendatarios, dados los términos imperativos de la Ley anterior o, en su caso, que hay arrendatarios con contrato concertado al amparo de la Ley de 26 de noviembre de 2003, que entró en vigor el 27 de mayo de 2004, que ya no concedía ni tanteo ni retracto; y los que se concierten al amparo de la Ley 26/2005, de 30 de noviembre que modifica la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de arrendamientos rústicos (en vigor a partir del 31 de diciembre de 2005): habrá tanteo y retracto.

Las razones expuestas obligan a decir que toda manifestación sobre gastos de comunidad, cargas, etc. será, en su caso, declaración de la parte adquirente.

Referencia a gastos de comunidad, si estamos ante entidad en Propiedad horizontal

Por lo dicho en el punto 3 anterior será, en su caso, declaración del adquirente. Como es normal que nada se diga, recordaré, frente a la tesis de algún Registrador de la Propiedad, la Resolución de la DGRN de 11 de diciembre de 2003, que indica que la referencia a los gastos de Comunidad es una obligación que impone la Ley de Propiedad Horizontal, pero no afecta a la validez del negocio jurídico y por tanto no hay obstáculo para poder inscribir en el Registro de la Propiedad una venta en la que no se haga mención a los gastos de comunidad.

Esta doctrina ha sido reiterada, entre otras, en la Resolución de la DGRN de 19 de octubre de 2005 y en la Resolución de la DGRN de 25 de abril de 2012..

A la misma conclusión se llegaría para Cataluña según el art. 553-5.2 del Código Civil; pero la Resolución JUS/2560/2010, de 28 de junio, basándose en lo dispuesto en la Ley del derecho a la Vivienda, exige para poder inscribir que se aporte la certificación sobre gastos de comunidad o se libere por el adquirente, y afirma que desde la entrada en vigor de la Ley de la vivienda, al amparo de su art. 135, los registradores no pueden inscribir escrituras de transmisión onerosa de viviendas de segunda o ulterior transmisión que no contengan aquella manifestación.

Problema si se trata de una vivienda, que pueda ser vivienda familiar

Cosa distinta de cuanto antecede es si estamos ante una vivienda propiedad de uno de los cónyuges y el documento privado nada dice sobre su carácter familiar o no. Si sólo se ha demandado al vendedor, el Juez no hará ninguna manifestación sobre el carácter de vivienda familiar o no de la finca; y no creo que aquí valga la manifestación del comprador (la forma de eludir el consentimiento uxorio o en su caso de la pareja, donde se exige, sería: firmar un documento privado de venta; instar el comprador su elevación a público; rebeldía del vendedor; venta por el S. Juez, sin que el consorte del vendedor haya sido citado en el procedimiento…).

A mi juicio, las soluciones han de ser:

• En la demanda para elevar a público un contrato privado de venta de una vivienda deberá citarse también al consorte del vendedor, para que pueda oponerse a dicha venta (si la finca era de ambos cónyuges o era ganancial, etc. naturalmente se habrá citado a ambos consortes y no habrá problema).

• Acta notarial de notoriedad, que acredite no ser la vivienda del transmitente (lo que ofrece ciertas dificultades).

• Comparecencia, si fuere preciso, del consorte del vendedor (o sus herederos), si es que aceptan comparecer; en caso contrario, deberá instarse el auxilio judicial.

Para completar este tema, puede verse en Práctico contratos civiles el tema Disposición de la vivienda familiar habitual

Venta a favor del heredero del comprador

Como se ha dicho, muchas veces insta la elevación de un documento privado el heredero del comprador; el Juez no puede formalizar una venta como si fuera directa vendedor-demandante (el heredero), sino formalizar la venta al demandante pero como sucesor del causante, acreditada la condición de heredero y sin modificar el contrato inicial.

El caso lo trató la Resolución de la DGRN de 27 de noviembre de 2002: Una Sentencia condena al vendedor a elevar a público un documento privado; el Juez, ante la rebeldía del vendedor, vende la finca a la heredera del comprador, es decir, no se limita a dar forma concreta al contrato convenido, sino que formaliza un contrato completamente distinto, sustituyendo la relación entre demandado y sucesor del comprador por una relación directa entre aquél y la heredera como adquirente inmediato no de su causante sino del adquirente (incluso se fijó precio que no constaba en el documento privado).

El Juez se excedió en su actuación, debía limitarse a ejecutar la Sentencia, no tenía la necesaria representación del vendedor para involucrarlo en una relación jurídica distinta de la que él estableció (art. 24 CE). El Registrador tiene facultad para apreciar este defecto (incongruencia entre actuación judicial y procedimiento).

Asimismo, la Resolución de la DGRN de 14 de diciembre de 2004 analiza un caso muy frecuente: se otorga documento privado de compraventa a favor de dos personas; fallece uno de los compradores; el comprador sobreviviente y los herederos del fallecido presentan demanda de ejecución del acto de conciliación; el Juez otorga la venta a favor del comprador y los herederos del difunto; el Registrador suspende la inscripción por haberse sustituido la relación jurídica entre uno de los compradores y el vendedor demandado, por una relación directa entre éste y los herederos de aquél.

La DG confirma la tesis del Registrador: el Juez debería haberse limitado a dar forma pública al contrato de compraventa; en cambio, en la escritura se documenta un contrato claro y sustancialmente distinto al establecer una relación directa entre vendedor y herederos de un comprador.

Obsérvese: el Juez debe limitarse a dar forma al primer contrato, es decir, a vender a los compradores iniciales, y después los herederos del difunto deberán aceptar la herencia o adicionar lo adquirido a la herencia ya aceptada y con todas sus consecuencias (fiscales, legítimas, deudas de la herencia, liquidación de sociedad conyugal, etc.). Por tanto, de acuerdo con esta Resolución, no es correcto (como así se hace constar en muchas demandas) el pretender otorgar y así autorizar la escritura a favor de los herederos del comprador. El tema hereditario, segundas transmisiones, etc. queda fuera de la legitimación del Juez.

Transmisiones intermedias

Es frecuente el caso en que insta la actuación judicial un comprador que adquirió en documento privado a otra persona y ésta a su vez también la adquirió del dueño registral.

No siempre la demanda es correcta (en especial cuando en las transmisiones intermedias intervienen personas casadas, sin expresarse en el documento privado su régimen matrimonial, no se cita a los cónyuges en el caso de adquisiciones en documento privado de bienes gananciales, etc.), ni siempre el Juez, al dictar la sentencia o al otorgar la venta, lo hace en forma congruente con la sentencia, a juicio de la DG.

En muchas Resoluciones la DGRN advierte que si el Juez eleva a públicos documentos a los que no se refiere la sentencia ejecutada, se excede en sus facultades representativas, pues se produce una clara indefensión para esas personas que se ven involucradas en ciertos contratos cuya autenticidad no han tenido la oportunidad de negar. Así, la Resolución de la DGRN de 15 de febrero de 2005, al afirmar que esa indefensión es contraria al art. 24 CE, correspondiendo al Registrador, en el ámbito de su función calificadora, la apreciación de dicho defecto, al haber una clara incongruencia entre resolución y procedimiento, incongruencia que compete a la potestad de calificación registral.

Hay que observar que, en el fondo, como en caso de la Resolución de la DGRN de 27 de noviembre de 2002 antes comentada, el problema de la indefensión es siempre el mismo: no se puede vender directamente del dueño registral al actual, habiendo transmisiones intermedias (ya que al vendedor primero se le involucra en un contrato con personas con las que no contrató en absoluto), y tampoco se puede elevar a públicas las transmisiones intermedias si no se ha demandado a los anteriores titulares intermedios para que hayan podido intervenir en el procedimiento y oponerse al mismo, en su caso.

Documento privado y el problema de la identificación del medio de pago

El art. 24 de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, nueva redacción dada por la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego dice:

«En las escrituras relativas a actos o contratos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se identificarán, cuando la contraprestación consistiere en todo o en parte en dinero o signo que lo represente, los medios de pago empleados por las partes.?A tal fin, y sin perjuicio de su ulterior desarrollo reglamentario, deberá identificarse si el precio se recibió con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, su cuantía, así como si se efectuó en metálico, cheque, bancario o no, y, en su caso, nominativo o al portador, otro instrumento de giro o bien mediante transferencia bancaria.

Igualmente, en las escrituras públicas citadas el Notario deberá incorporar la declaración previa del movimiento de los medios de pago aportadas por los comparecientes cuando proceda presentar esta en los términos previstos en la legislación de prevención del blanqueo de capitales. Si no se aportase dicha declaración por el obligado a ello, el Notario hará constar esta circunstancia en la escritura y lo comunicará al órgano correspondiente del Consejo General del Notariado.»

La Ley 36/2006 modificó el art. 254.3 LH, que ahora dice:

«3. No se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, cuando la contraprestación consistiera, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, si el fedatario público hubiere hecho constar en la Escritura la negativa de los comparecientes a identificar, en todo o en parte, los datos o documentos relativos a los medios de pago empleados».

En definitiva, la constancia de los medios de pago es exigible, como regla general, a todos aquellos supuestos inscribibles en que se documente un tráfico en dinero, tal y como reconoce la Resolución de la DGRN de 17 de enero de 2020.

El problema se planteará en qué quiere decir identificar y si por ello se entiende que lo sea documentalmente (cheque, transferencia, etc.,); naturalmente, en los documentos privados otorgados en su día no constará, muchas veces, debidamente documentado el medio de pago, sea porque simplemente se indica en el documento privado que el precio se ha satisfecho, sea porque se aplazó y se ha pagado con posterioridad, de diversas formas ahora indemostrables.

En ocasiones, parece que al elevar a público el documento privado será difícil una perfecta identificación; como es obvio, el Juez nada dirá sobre la identificación del medio de pago, salvo que conste documentada y reconocida, pero, en todo caso, corresponderá a la parte adquirente acreditar el medio de pago en la medida de lo posible, y si se manifiesta haber sido en efectivo, quedará ello bajo la responsabilidad del adquirente.

Sobre la obligación de identificación de los medios de pago, la Resolución de la DGRN de 22 de julio de 2016 sintetiza su régimen indicando que:

• Se han de expresar por los comparecientes los importes satisfechos en metálico, quedando constancia en la escritura de dichas manifestaciones.

• En caso de pagos realizados por medio de cheques u otros instrumentos cambiarios: Además de la obligación del notario de incorporar testimonio de los cheques y demás instrumentos de giro que se entreguen en el momento del otorgamiento, se establece que, en caso de pago anterior a dicho momento, los comparecientes deberán manifestar los datos a que se refiere el art. 24 LN, correspondientes a los cheques y demás instrumentos de giro que hubieran sido entregados antes de ese momento, añadiéndose otros datos como la numeración y el código de la cuenta de cargo de los instrumentos de giro empleados.

Por otra parte, cuando se trate de cheques bancarios o títulos librados por una entidad de crédito, ya sean entregados con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, el compareciente que efectúe el pago deberá manifestar el código de la cuenta con cargo a la cual se aportaron los fondos para el libramiento o, en su caso, la circunstancia de que se libraron contra la entrega del importe en metálico.

De todas estas manifestaciones quedará constancia en la escritura.

• En caso de pago por transferencia o domiciliación, el régimen es indistinto para el caso de que los pagos sean anteriores o simultáneos al otorgamiento de las escrituras: los comparecientes deberán manifestar los datos correspondientes a los códigos de las cuentas de cargo y abono, quedando constancia en la escritura de dichas manifestaciones. En referencia a las transferencias, encontramos la Resolución de 8 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que en caso de pago mediante transferencia los comparecientes deberán manifestar los datos correspondientes a los códigos de las cuentas de cargo y abono, quedando constancia en la escritura de dichas manifestaciones, sin que exista norma alguna que obligue a la justificación documental de que dicha transferencia se ha hecho efectiva.

• Si los comparecientes se negasen a aportar alguno de los datos o documentos citados anteriormente, el notario hará constar en la escritura esta circunstancia, y advertirá verbalmente a aquéllos del cierre registral dispuesto en el apartado 3 del artículo 254 de la Ley Hipotecaria, dejando constancia, asimismo, de dicha advertencia.

Para completar este punto, puede verse también en el el Práctico contratos civiles el tema Acreditación del pago en toda transmisión onerosa

Necesidad o no de protocolizar la sentencia

El caso lo trata la Resolución de la DGRN de 4 de mayo de 2010.

Se otorga una escritura de compraventa en ejecución de sentencia condenatoria de reclamación de cantidad, en la que el Magistrado-Juez, interviniendo por rebeldía del demandado, vende una finca. El Registrador deniega la inscripción por no estar protocolizada en la escritura toda la Sentencia para poder calificar adecuadamente.

La DGRN, a propósito de los casos en que se exige se emita una manifestación de voluntad negocial, advierte que no es la Sentencia título directamente inscribible en el Registro, sino que lo serán los actos que en su ejecución se lleven a cabo, añadiendo la DGRN:

«Aunque puede ser conveniente acompañar testimonio de la sentencia y de las principales actuaciones procesales llevadas a cabo para facilitar la calificación -incluso será necesario cuando de la escritura no resulten los extremos necesarios para calificar y practicar la inscripción-, lo cierto es que en este caso no se ha señalado en la nota de calificación otro defecto que la no aportación de la sentencia judicial. Defecto que debe ser revocado, toda vez que el título inscribible es la escritura de compraventa y no la sentencia, bastando para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad que el Notario relacione los particulares de los autos y la sentencia que se ejecuta, que con dicha relación quedan bajo la fe pública notarial, satisfaciendo con ello la exigencia de documentación auténtica del art. 3 LH».

Acción de impugnación de la sentencia por el rebelde

La LEC concede al rebelde que se encuentre en alguno de los casos del art. 501 el derecho a impugnar la sentencia (acción de rescisión). Los casos son:

1º’ De fuerza mayor ininterrumpida, que impidió al rebelde comparecer en todo momento, aunque haya tenido conocimiento del pleito por haber sido citado o emplazado en forma.

2º De desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando la citación o emplazamiento se hubieren practicado por cédula, a tenor del art. 161, pero ésta no hubiese llegado a poder del demandado rebelde por causa que no le sea imputable.

3º De desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando el demandado rebelde haya sido citado o emplazado por edictos y haya estado ausente del lugar en que se haya seguido el proceso y de cualquier otro lugar del Estado o de la Comunidad Autónoma, en cuyos Boletines Oficiales se hubiesen publicado aquéllos.

La Resolución de la DGRN de 12 de mayo de 2016 advierte que la existencia de fuerza mayor determinante de la incomparecencia, y en consecuencia de la declaración de rebeldía, es compatible con el hecho de haberse efectuado la notificación de la demanda personalmente. En el mismo sentido se pronuncia la Resolución de la DGRN de 18 de enero de 2017.

Y el plazo de caducidad de la acción de rescisión de que dispone el rebelde es, según el art. 502 de la LEC:

1º De veinte días, a partir de la notificación de la sentencia firme, si dicha notificación se hubiere practicado personalmente.

2º De cuatro meses, a partir de la publicación del edicto de notificación de la sentencia firme, si ésta no se notificó personalmente.

2. Los plazos a que se refiere el apartado anterior podrán prolongarse, conforme al apartado segundo del art. 134, si subsistiera la fuerza mayor que hubiera impedido al rebelde la comparecencia, pero sin que en ningún caso quepa ejercitar la acción de rescisión una vez transcurridos dieciséis meses desde la notificación de la sentencia.

Firmeza de la sentencia que condena a la elevación a público del documento privado

Dictada sentencia en rebeldía que condena a la elevación a público de un documento privado, siendo posteriormente suplida la declaración de voluntad de la parte vendedora por el órgano judicial, no puede cuestionarse la firmeza o no de la sentencia; el título inscribible no es una resolución judicial, sino la escritura que documenta un negocio jurídico; y, si bien es cierto que la legitimación de uno de los otorgantes -el Juez- deriva de la resolución judicial que se ejecuta, no lo es menos que de la propia actuación de éste al verificar el otorgamiento cuestionado debe inferirse el cumplimiento de las exigencias de firmeza, pues al Juez, en ejercicio de su potestad exclusiva de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, corresponde valorar la posibilidad de ejecución de la resolución dictada (Resolución de la DGRN de 21 de junio de 2019).

Autor: Manuel Faus (Notario)

Fuente: Vlex.com